我國實行礦產資源開采許可管理制度，取得采礦許可證是礦業企業合法采礦的前提。《刑法》明確規定了無證采礦符合法定條件的構成非法采礦罪，對行為主體處以刑罰。但無證開采行為在現實中情形非常復雜，造成無證開采的原因可能是多方面的。不能簡單地將“未取得采礦許可證”作為入罪標準，而應結合無證開采的具體事實，根據非法采礦罪認定標準依法予以認定。
一、無證開采是否構成非法采礦罪的認定標準
從傳統犯罪構成要件理論分析，認定無證開采構成非法采礦罪必須同時滿足以下幾方面要求：
1.犯罪客觀方面，行為人實施的無證開采行為須屬于《刑法》第三百四十三條規定的非法采礦行為，包括未取得采礦許可證擅自采礦，擅自進入國家規劃礦區、對國民經濟具有重要價值的礦區和他人礦區范圍采礦，擅自開采國家規定實行保護性開采的特定礦種。對于如何認定“未取得采礦許可證”，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕25號，以下簡稱“25號司法解釋”）進一步明確了以下五種情形：（一）無許可證的；（二）許可證被注、吊銷、撤銷的；（三）超越許可證規定的礦區范圍或者開采范圍的；（四）超出許可證規定的礦種的（共生、伴生礦種除外）；（五）其他未取得許可證的情形。
2.犯罪客體，非法采礦罪所保護的法益是國家對礦產資源開采的管理制度及對礦產資源的保護制度，無證開采行為須達到嚴重侵害法益的程度才可能構成非法采礦罪。
3.犯罪主體，單位和個人均可以成為非法采礦罪主體。
4.犯罪主觀方面，非法采礦罪主觀方面只能是故意，即行為人明知自己的行為違反法律規定，為追求非法牟利的目的無證擅自開采。
近些年較為流行的犯罪成立三階層理論認為，成立犯罪需要具備三個要件：構成要件符合性、違法性、有責性。根據三階層理論，在認定行為人無證開采行為符合《刑法》第三百四十三條規定的入罪條件的基礎上，還需要判斷該行為是否存在違法性阻卻事由，以及行為人對該違法行為是否應當承擔責任。
無論按照犯罪構成四要件論還是犯罪成立的三階層論，非法采礦罪都不是簡單只要有無證開采行為就可以認定為犯罪，而是必須對刑法規定的非法采礦罪進行實質理解，根據刑法的基本原則、刑法條文的具體規定與目的，結合無證開采事實進行系統的、綜合的判斷，才能正確認定無證開采的罪與非罪。
二、無證開采涉嫌非法采礦罪典型案件分析
案例1：昨日招商引資座上賓，今日非法采礦階下囚
某縣政府通過招商引資引進A公司開發轄區內一處芒硝礦，約定待A公司完成項目建設投資后，縣政府為A公司辦理采礦許可證。A公司按約投資建設了礦山和加工廠，并辦理了項目各項審批手續，除未取得采礦許可證外，礦山開發其他條件均已具備。縣政府未能如期為企業辦理采礦許可證，但承諾協調上級機關為企業辦理采礦許可證，要求A公司先行進行礦山開采和加工。此后數年間，A公司一邊申請辦理采礦許可證，一邊進行礦山開采經營，依法繳納稅費，并獲得了地方政府給予的多項獎勵和榮譽。后司法機關認為，A公司的無證開采行為構成非法采礦罪。
本案中，考量A公司無證開采的責任承擔問題需要注意以下情形：
第一，縣政府多次向A公司承諾協助辦理采礦許可證，并且要求A公司先行進行礦山開采經營，A公司基于對政府的信任并且按照政府的指令才進行的無證采礦行為；
第二，除采礦許可證外，A公司的礦山建設和礦石加工項目均取得項目建設所需的合法審批手續；
第三，A公司在礦山開采過程中，多次申請辦理采礦權登記；
第四，A公司依法繳納了采礦權價款、礦產資源補償費、資源稅等礦產資源開發的全部稅費，并且一直接受政府部門的監管。
綜上，A公司無證開采的主要責任在于政府，A公司沒有非法采礦的主觀故意，不符合犯罪成立的有責性要件，不應當被認定為構成非法采礦罪。
案例2：企業具備采礦證辦理要件，政府原因導致無證開采
B公司于2006年以空白區申請在先方式取得煤炭探礦權，之后投資勘查獲得資源儲量并進行了評審備案，2008年B公司取得了礦產資源管理部門劃定礦區范圍批復，開始辦理探礦權轉采礦權手續。同時，按照當地煤炭資源配置政策要求，B公司投資建設了煤炭轉化項目。由于當地煤炭資源配置政策變化，B公司的煤炭轉化項目因不符合政策要求而未被政府認可。由于礦產當地資源管理部門將建設煤炭轉化項目作為辦理采礦權的前置條件，在B公司已經具備辦理采礦權登記法定要件的情況下，數年間未能辦理采礦權。在此期間，在B公司煤礦項目已建成的情況下，政府同意B公司一邊進行生產經營，一邊尋找符合條件的煤炭轉化項目企業進行合作重組，并向B公司收取了相應稅費。后司法機關認為，B公司的無證開采行為涉嫌構成非法采礦罪。
筆者認為，本案中B公司不構成非法采礦罪，主要理由如下：
第一、B公司已具備辦理采礦權登記的全部法定要件，因行政機關在法律規定之外增設行政許可條件，導致B公司未能取得采礦許可證，B公司不具有主觀過錯。
第二、B公司系在政府支持下實施無證開采，并履行了繳納稅費等義務，B公司不具有非法采礦的主觀故意，不具有無證開采違法性認識的可能性。
第三、B公司沒有實質性違反礦產資源開采許可管理制度，其無證開采和實踐中常見的偷采、盜采國家礦產資源行為有著本質區別，不屬于礦產資源主管部門依法真正應該打擊和處罰的對象。
案例3：礦權延續申請未批準，礦證到期后開采被追責
C公司擁有煤礦采礦許可證，因當地政府實施礦產資源整合，C公司被確定為礦產資源整合主體，整合周邊礦產資源。按照礦產資源整合方案，礦產資源主管部門重新劃定了礦區范圍，進行儲量核實、采礦權價款評估處置等工作。資源整合期間，C公司采礦許可證即將到期，C公司向礦產資源管理部門申請辦理采礦權延續，但被告知礦產資源整合期間不予辦理延續手續。整合完成后，礦產資源管理部門向C公司頒發了新的采礦許可證。后司法機關認為，C公司在采礦權到期后開采礦產資源屬于非法采礦行為，涉嫌構成非法采礦罪。
筆者認為，本案中C公司不構成非法采礦罪，主要理由如下：
第一、采礦權延續屬于法定權利，C公司作為采礦權人，在采礦權到期前已依法提出延續申請，對于采礦權過期不負有主觀過錯；
第二、礦產資源整合并非不予辦理采礦權延續的法定理由，礦產資源主管部門不予辦理延續登記，屬于行政行為違法；
第三、 C公司后續及時取得了采礦許可證，采礦權過期后開采的礦產資源均在新采礦許可證載明的許可開采范圍內，即便之前的開采行為存在程序性瑕疵，也已經得到了治愈。
案例4：政策變化致使延續延期，政府違規企業被追刑責
D礦山原為個體工商戶，擁有合法采礦許可證。采礦許可證到期之前，D礦山向礦產資源管理部門申請采礦權延續登記，但根據新政策要求，采礦權人應具有獨立法人資格，為此D礦山投資人注冊成立了E公司，E公司通過延續審批取得了新的采礦許可證，但新的采礦許可證的頒發日期與原采礦許可證到期日相差1年之久。采礦權延續期間，D礦山一直進行開采作業。后司法機關認為，在D礦山采礦許可證已到期、E公司尚未取得新的采礦許可證期間，礦山處于無證開采狀態，涉嫌構成非法采礦罪。
本案中，認定E公司構成非法采礦罪存在重大瑕疵：
第一， 采礦權延續屬于法定權利，D礦山已依法申請辦理采礦權延續，未在法定期限內辦理延續登記是因為政策變化原因，并不是采礦權人的過錯。
第二，根據采礦權延續的相關政策規定，延續后的采礦許可證有效期起始期限與原采礦許可證到期日相銜接。礦產資源管理部門頒發的新采礦許可證期限未和舊證銜接屬于違反政策行為，應當視為E公司取得采礦許可證期限自原采礦許可證到期之日起。
第三，E公司在采礦權延續期間的采礦作業，不屬于法律和司法解釋規定的“未取得采礦許可證”情形，且E公司始終在自己的礦山內進行開采作業。
綜上，E公司在采礦權申請延續期間進行采礦，不屬于法律規定的“未取得采礦許可證擅自采礦”的情形，不應當被認定構成非法采礦罪。
案例5：多種資源共伴生，綜合利用惹官司
F公司持有煤礦采礦許可證，該煤礦同時共伴生高嶺土礦，礦產資源管理部門在出讓采礦權過程中，未將高嶺土礦納入出讓礦種進行管理，采礦許可證載明的礦種僅是煤。后當地礦產資源管理部門通過會議紀要方式，明確F公司可以利用煤礦共伴生的高嶺土礦，并按照實際動用儲量繳納采礦權價款。F公司在開采煤炭的同時開采了共伴生的高嶺土礦，并且按照政府部門要求繳納了采礦權價款、礦產資源補償費、資源稅等稅費。后司法機關認為F公司開采高嶺土礦的行為涉嫌構成非法采礦罪。
筆者認為，本案中F公司不構成非法采礦罪，主要理由如下：
第一，F公司開采的高嶺土礦系主礦種煤的共伴生資源，《礦產資源法》明確規定在開采主要礦產的同時，對具有工業價值的共生和伴生礦產應當綜合開采、綜合利用；
第二，F公司擁有合法的煤礦采礦許可證，高嶺土礦作為煤礦的共伴生資源，按照法律規定不需要單獨辦理采礦許可證，25號司法解釋明確規定開采共生、伴生礦種不屬于“未取得采礦許可證”的情形；
第三，當地礦產資源主管部門同意F公司開采煤炭同時開采高嶺土礦，并且收取了花崗巖采礦權價款和有關稅費，開采行為系在政府監督和管理下進行。
三、關于依法正確界定無證開采罪與非罪的建議
（一）準確把握立法原意
我國1979年刑法未規定礦產資源犯罪，1997年刑法修訂時，基于對礦產資源保護和開發秩序認識的深化，專門規定了非法采礦罪和破壞性采礦罪。非法采礦罪的立法目的，是懲罰行為人為了謀取非法利益，逃避礦產資源管理部門監管，私挖濫采、盜采、惡意越界開采行為。但對于在政府及部門監管下的無證開采行為，其無證的原因可能是多方面的，行為人雖然是無證開采，但其并不一定屬于私挖濫采、盜采、惡意越界開采，主觀上未必有謀取非法利益的目的。上述案例中的無證開采行為人均是合法礦業企業，其所實施的采礦行為均沒有規避政府監管、獲取非法利益的目的，將這樣的行為認定為非法采礦罪并不符合立法原意，人為擴大了非法采礦罪的適用范圍。
（二） 堅持罪刑法定原則
我國《刑法》第三條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。罪行法定原則是我國刑法的基本原則，在認定非法采礦罪過程中，對于法律和司法解釋沒有明文規定為犯罪行為的，不能定罪處刑。案例4中，E公司采礦權延期期間的采礦作業，不屬于法律和司法解釋規定的“未取得采礦許可證”情形，不滿足非法采礦罪的構成要件。案例5中，F公司開采伴生礦產資源，符合礦產資源法律法規的規定，并且在25號司法解釋中明確規定開采共、伴生礦種的不屬于未取得采礦許可證的情形，不能認定F公司存在“未取得采礦許可證擅自采礦”的行為，其行為不構成非法采礦罪。
（三）堅持“有責性”標準
“沒有責任就沒有刑罰”，這是現代刑法的一項基本原則。刑法中的責任要素，包括故意、過失、目的與動機、責任能力、期待可能性、違法性認識的可能性等?！缎谭ā返谑鶙l規定：“行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪。”犯罪成立三階層論明確把“有責性”作為犯罪成立要件之一。
實踐中無證開采的原因，可能是行為人為牟取不法利益私挖濫采，也可能是礦產資源管理部門違法行政的結果，還可能是采礦許可證管理存在問題等等。在認定非法采礦罪的過程中，如果只看到企業客觀實施了無證采礦行為，不考慮企業對于無證開采行為是否有責任、責任大小，那么最終認定的結果的客觀性、公平性是難以令人信服的。案例1中，A公司沒有非法采礦的故意，在十多年的開采和加工生產過程中，一直依法繳納各種稅費。A公司實施無證采礦行為是基于政府的要求和對政府的信任，政府亦多次承諾給辦理采礦許可證，無證采礦行為的主要責任應由政府承擔。所以A公司并不符合犯罪成立“有責任”要件，不構成非法采礦罪。
（吳永高，北京金誠同達律師事務所高級合伙人。在原國土資源部法律中心工作多年，曾任自然資源部法律顧問，長期從事土地和礦產等自然資源領域法律實務和理論研究工作。吳永高律師團隊先后代理了眾多礦業權糾紛案件和礦業并購重組項目，擅長處理礦業權出讓轉讓、礦產資源壓覆、自然保護區退出、涉礦審計整改、涉礦刑事案件等法律事務，聯系電話：13691099787）